کاربرد و ارزیابی عملی نظریه استقلال جبرانی
علی محقق نسب
۱. اسناد سازمان ملل متحد و نظریه استقلال جبرانی
سازمان ملل متحد، از زمان تأسیس خود در سال ۱۹۴۵، همواره دو اصل بنیادین را به صورت هم‌زمان مورد حمایت قرار داده است: حق تعیین سرنوشت ملت‌ها و اصل حاکمیت و تمامیت ارضی دولت‌ها. ازاین‌رو، بررسی اسناد این سازمان برای شناخت جایگاه استقلال جبرانی اهمیت اساسی دارد؛ زیرا هرگونه ادعای وجود یا عدم وجود چنین حقی باید در پرتو همین اسناد ارزیابی شود.
الف) منشور ملل متحد
منشور ملل متحد، مهم‌ترین سند بنیادین سازمان ملل متحد است. بند ۲ ماده ۱ منشور، توسعه روابط دوستانه میان ملت‌ها را بر پایه اصل تساوی حقوق و حق تعیین سرنوشت از اهداف اساسی سازمان می‌داند. همچنین مواد ۵۵ و ۵۶ منشور، دولت‌ها را به همکاری برای تحقق حقوق بشر، آزادی‌های اساسی و احترام به حق تعیین سرنوشت ملت‌ها متعهد می‌سازد.
در مقابل، بند ۱ ماده ۲ منشور، اصل برابری حاکمیت دولت‌ها را به رسمیت می‌شناسد و بند ۴ همان ماده، هرگونه تهدید یا توسل به زور علیه تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی دولت‌ها را ممنوع اعلام می‌کند.
بنابراین، منشور ملل متحد هر دو اصل را در کنار یکدیگر پذیرفته است، اما هیچ ماده‌ای در آن استقلال جبرانی را به عنوان یک حق مستقل شناسایی یا نفی نکرده است. ازاین‌رو، منشور به تنهایی نمی‌تواند مبنای اثبات یا رد این نظریه باشد.
ب) اعلامیه اعطای استقلال به کشورهای و ملت‌های مستعمره
قطعنامه ۱۵۱۴ مجمع عمومی سازمان ملل متحد، مورخ ۱۴ دسامبر ۱۹۶۰، با عنوان «اعلامیه اعطای استقلال به کشورهای و ملت‌های مستعمره»، نقطه عطفی در توسعه حق تعیین سرنوشت به شمار می‌رود. این قطعنامه اعلام می‌کند که همه ملت‌های تحت استعمار حق دارند آزادانه وضعیت سیاسی خود را تعیین کنند و استعمار باید بدون قید و شرط پایان یابد.
با این حال، قلمرو این قطعنامه ناظر به سرزمین‌های مستعمره است و درباره جدایی بخشی از قلمرو یک دولت مستقل حکمی مستقل صادر نمی‌کند. بنابراین، استناد به آن برای اثبات استقلال جبرانی تنها از طریق استنباط و تحلیل حقوقی امکان‌پذیر است، نه بر پایه نص صریح قطعنامه.
ج) اعلامیه اصول حقوق بین‌الملل درباره روابط دوستانه
قطعنامه ۲۶۲۵ مجمع عمومی سازمان ملل متحد، مورخ ۲۴ اکتبر ۱۹۷۰، از مهم‌ترین اسناد حقوق بین‌الملل در زمینه حق تعیین سرنوشت است.
این اعلامیه، از یک سو حق تعیین سرنوشت ملت‌ها را تأیید می‌کند و از سوی دیگر مقرر می‌دارد که این اصل نباید به گونه‌ای تفسیر شود که موجب تجزیه یا تضعیف تمامیت ارضی دولت‌هایی گردد که «بدون تبعیض از حیث نژاد، مذهب یا رنگ، نماینده تمام مردم ساکن در قلمرو خود باشند.»
همین عبارت منشأ یکی از مهم‌ترین اختلاف‌نظرهای دکترین شده است. گروهی از حقوقدانان، از جمله Antonio Cassese، از مفهوم مخالف آن چنین استنباط کرده‌اند که اگر دولتی نماینده همه مردم نباشد و حقوق بنیادین آنان را به صورت گسترده و مستمر نقض کند، حمایت از تمامیت ارضی آن ممکن است با محدودیت مواجه شود.
در مقابل، James Crawford، Malcolm N. Shaw و Marcelo G. Kohen معتقدند که این اعلامیه هرگز درصدد ایجاد حق جدیدی برای جدایی نبوده و هدف آن صرفاً تبیین شرایط حمایت از تمامیت ارضی دولت‌ها است، نه شناسایی استقلال جبرانی.
د) اسناد حقوق بشری سازمان ملل متحد
علاوه بر منشور، اسناد متعدد حقوق بشری سازمان ملل متحد، از جمله اعلامیه جهانی حقوق بشر (۱۹۴۸)، میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی (۱۹۶۶) و میثاق بین‌المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی (۱۹۶۶)، بر حمایت از کرامت انسانی، منع تبعیض و احترام به حقوق بنیادین انسان تأکید می‌کنند.
همچنین کنوانسیون منع و مجازات جرم نسل‌کشی (۱۹۴۸)، به‌ویژه در مواد ۱، ۲، ۳، ۴ و ۸، دولت‌ها را به پیشگیری و مجازات نسل‌کشی ملزم ساخته و امکان مراجعه به ارکان صلاحیت‌دار سازمان ملل متحد را برای اتخاذ اقدامات مقتضی پیش‌بینی کرده است.
با وجود این، هیچ‌یک از این اسناد مقرر نمی‌کنند که وقوع نسل‌کشی یا سایر جنایات بین‌المللی، به خودی خود، موجب ایجاد حق استقلال جبرانی می‌شود. این اسناد، تعهد دولت‌ها و جامعه بین‌المللی را در زمینه حمایت از حقوق بشر و پیشگیری از جنایات بین‌المللی بیان می‌کنند، اما درباره آثار سرزمینی این نقض‌ها حکم صریحی ندارند.
هـ) سند نهایی اجلاس جهانی سران (۲۰۰۵)
سند نهایی اجلاس جهانی سران سازمان ملل متحد (۲۰۰۵)، در بندهای ۱۳۸ و ۱۳۹، اصل «مسئولیت حمایت» (Responsibility to Protect – R2P) را مطرح می‌کند. بر اساس این اصل، هر دولت مسئول حمایت از جمعیت خود در برابر نسل‌کشی، جنایت علیه بشریت، پاکسازی قومی و جنایات جنگی است و در صورت ناتوانی یا عدم تمایل دولت، جامعه بین‌المللی می‌تواند از طریق سازوکارهای پیش‌بینی‌شده در منشور ملل متحد اقدام کند.
با این حال، اصل مسئولیت حمایت نیز به معنای شناسایی استقلال جبرانی نیست. هدف این اصل، حمایت از انسان‌ها و پیشگیری از شدیدترین جنایات بین‌المللی است، نه ایجاد قاعده‌ای جدید درباره تشکیل دولت‌های مستقل.
در نتیجه، بررسی اسناد سازمان ملل متحد نشان می‌دهد که این اسناد، مبانی حقوقی نیرومندی برای حمایت از حق تعیین سرنوشت، حقوق بشر و منع شدیدترین جنایات بین‌المللی فراهم کرده‌اند، اما هیچ‌یک استقلال جبرانی را به عنوان یک حق مستقل و عام به رسمیت نشناخته‌اند. بنابراین، جایگاه این نظریه همچنان در قلمرو تفسیر حقوقی، دکترین و تحول تدریجی حقوق بین‌الملل قرار دارد، نه در قالب یک قاعده صریح و الزام‌آور.
۲. رویه دیوان بین‌المللی دادگستری و نظریه استقلال جبرانی
از میان منابع فرعی حقوق بین‌الملل، رویه قضایی جایگاه ویژه‌ای در تفسیر و تبیین قواعد حقوقی دارد. بند ۱(د) ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری، آرای قضایی را در کنار دکترین، از وسایل فرعی برای تعیین قواعد حقوقی می‌داند. ازاین‌رو، بررسی آرای دیوان بین‌المللی دادگستری در موضوع استقلال جبرانی، برای شناخت جایگاه واقعی این نظریه ضروری است.
بررسی رویه دیوان نشان می‌دهد که تاکنون هیچ رأیی استقلال جبرانی را به عنوان یک قاعده عام حقوق بین‌الملل به رسمیت نشناخته است. این نتیجه، مهم‌ترین دستاورد مطالعه آرای دیوان در این زمینه به شمار می‌رود و باید مبنای هرگونه تحلیل حقوقی قرار گیرد.
الف) نظر مشورتی دیوان درباره کوزوو (۲۰۱۰)
مهم‌ترین سند قضایی در این زمینه، نظر مشورتی دیوان بین‌المللی دادگستری درباره انطباق اعلام یکجانبه استقلال کوزوو با حقوق بین‌الملل (Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo, Advisory Opinion, ICJ Reports 2010) است.
مجمع عمومی سازمان ملل متحد از دیوان نپرسید که آیا مردم کوزوو دارای حق استقلال جبرانی بوده‌اند یا خیر، بلکه تنها این پرسش را مطرح کرد:
«آیا اعلام یکجانبه استقلال نهادهای موقت خودگردان کوزوو با حقوق بین‌الملل مطابقت دارد؟»
دیوان نیز صرفاً در حدود همین پرسش اظهار نظر کرد و اعلام داشت که حقوق بین‌الملل، قاعده‌ای عام که صرف اعلام استقلال را ممنوع کرده باشد، در بر ندارد.
در مقابل، دیوان درباره موضوعات زیر اظهارنظر نکرد:
- آیا مردم کوزوو دارای حق جدایی بودند؟
- آیا استقلال جبرانی در حقوق بین‌الملل وجود دارد؟
- آیا کوزوو نمونه‌ای از استقلال جبرانی است؟
- آیا هر ملتی که قربانی نقض شدید حقوق بشر شود، حق اعلام استقلال دارد؟
دیوان تصریح کرد که این موضوعات خارج از حدود سؤال مطرح‌شده از سوی مجمع عمومی است. بنابراین، استناد به نظر مشورتی کوزوو برای اثبات وجود یک حق عام استقلال جبرانی، با مفاد واقعی این نظر مشورتی سازگار نیست.
ب) رأی تیمور شرقی (۱۹۹۵)
در پرونده East Timor (Portugal v. Australia), ICJ Reports 1995، دیوان بار دیگر بر اهمیت حق تعیین سرنوشت تأکید کرد و آن را از اصول بنیادین حقوق بین‌الملل معاصر دانست.
با وجود این، دیوان در این پرونده نیز هیچ اصلی درباره استقلال جبرانی یا حق جدایی یکجانبه بیان نکرد. موضوع اصلی پرونده، صلاحیت دیوان و آثار حقوقی حق تعیین سرنوشت در شرایط اشغال خارجی بود، نه مشروعیت جدایی بخشی از قلمرو یک دولت مستقل.
ج) رأی بارسلونا تراکشن (۱۹۷۰)
در رأی Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain), ICJ Reports 1970، دیوان مفهوم تعهدات عام‌الشمول (Obligations Erga Omnes) را مطرح کرد.
دیوان اعلام نمود که برخی تعهدات، از جمله منع تجاوز، منع نسل‌کشی و احترام به حق تعیین سرنوشت، در برابر همه جامعه بین‌المللی وجود دارند و همه دولت‌ها نسبت به رعایت آن‌ها دارای منفعت حقوقی هستند.
برخی نویسندگان از این رأی چنین نتیجه گرفته‌اند که اگر حق تعیین سرنوشت از تعهدات عام‌الشمول باشد، نقض شدید و مستمر آن نیز باید آثار حقوقی ویژه‌ای به دنبال داشته باشد.
در مقابل، مخالفان یادآور می‌شوند که دیوان در رأی بارسلونا تراکشن هرگز استقلال جبرانی را به عنوان یکی از این آثار معرفی نکرده است. بنابراین، استناد به این رأی نیز مبتنی بر تحلیل دکترین است، نه بر حکم صریح دیوان.
د) رأی نیکاراگوئه (۱۹۸۶)
در پرونده Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States), ICJ Reports 1986، دیوان بر اصول بنیادینی همچون:
- منع توسل به زور؛
- اصل عدم مداخله در امور داخلی دولت‌ها؛
- احترام به حاکمیت و تمامیت ارضی دولت‌ها؛
تأکید کرد.
این رأی نشان می‌دهد که دیوان، حفظ ثبات نظام بین‌المللی و احترام به اصول بنیادین منشور ملل متحد را از ارکان حقوق بین‌الملل می‌داند و در این پرونده نیز هیچ مبنایی برای شناسایی استقلال جبرانی ارائه نکرد.
هـ) ارزیابی رویه دیوان
از بررسی مجموع آرای دیوان بین‌المللی دادگستری می‌توان چند نتیجه اساسی به دست آورد.
نخست، دیوان به طور مستمر حق تعیین سرنوشت را به عنوان یکی از اصول بنیادین حقوق بین‌الملل تأیید کرده است.
دوم، دیوان همواره بر اصل تمامیت ارضی، برابری حاکمیت دولت‌ها و منع توسل به زور نیز تأکید نموده است.
سوم، تاکنون هیچ رأیی از دیوان وجود ندارد که استقلال جبرانی را به عنوان یک قاعده عام، مستقل و الزام‌آور حقوق بین‌الملل شناسایی کرده باشد.
چهارم، بسیاری از برداشت‌هایی که در ادبیات سیاسی از نظر مشورتی کوزوو ارائه می‌شود، فراتر از مفاد واقعی آن است. دیوان نه استقلال جبرانی را پذیرفته و نه آن را رد کرده، بلکه اساساً درباره وجود چنین حقی اظهار نظر نکرده است.
در نتیجه، رویه دیوان بین‌المللی دادگستری نشان می‌دهد که استقلال جبرانی، در وضعیت کنونی، هنوز بخشی از حقوق موجود (Lex Lata) محسوب نمی‌شود، بلکه همچنان در قلمرو تحلیل‌های دکترین، تفسیر حقوقی و تحول تدریجی حقوق بین‌الملل (Lex Ferenda) قرار دارد.
۳. رویه دولت‌ها و نمونه‌های عملی
یکی از مهم‌ترین منابع شناسایی قواعد عرفی حقوق بین‌الملل، رویه دولت‌ها (State Practice) است. مطابق بند ۱(ب) ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری، عرف بین‌المللی زمانی شکل می‌گیرد که از «رویه عمومی پذیرفته‌شده به عنوان قانون» ناشی شده باشد. ازاین‌رو، بررسی عملکرد دولت‌ها در قبال ادعاهای استقلال جبرانی، نقش تعیین‌کننده‌ای در ارزیابی جایگاه این نظریه دارد.
بررسی عملکرد دولت‌ها نشان می‌دهد که تاکنون هیچ رویه یکنواخت، مستمر و هماهنگی در حمایت یا رد استقلال جبرانی شکل نگرفته است. در اغلب موارد، دولت‌ها هر پرونده را بر اساس شرایط خاص تاریخی، سیاسی و حقوقی آن ارزیابی کرده و از پذیرش یک قاعده کلی خودداری نموده‌اند.
الف) تیمور شرقی
پرونده تیمور شرقی از مهم‌ترین نمونه‌های اعمال حق تعیین سرنوشت در حقوق بین‌الملل است. پس از سال‌ها اشغال، مجمع عمومی و شورای امنیت سازمان ملل متحد بارها بر حق تعیین سرنوشت مردم تیمور شرقی تأکید کردند. در نهایت، با نظارت مستقیم سازمان ملل متحد، همه‌پرسی برگزار شد و این سرزمین در سال ۲۰۰۲ به استقلال رسید.
با وجود این، بیشتر نویسندگان حقوق بین‌الملل، استقلال تیمور شرقی را نمونه‌ای از اجرای حق تعیین سرنوشت در فرآیند پایان اشغال و استعمارزدایی می‌دانند، نه نمونه‌ای از استقلال جبرانی. بنابراین، استناد به این پرونده برای اثبات وجود یک قاعده عام درباره استقلال جبرانی، از نظر حقوقی کافی نیست.
ب) سودان جنوبی
استقلال سودان جنوبی نیز پس از سال‌ها درگیری داخلی، بر اساس توافق جامع صلح (Comprehensive Peace Agreement, 2005) و برگزاری همه‌پرسی مورد توافق دولت مرکزی تحقق یافت.
در این پرونده، جدایی بر پایه توافق سیاسی و حقوقی میان طرفین صورت گرفت و نه بر اثر اعمال یکجانبه حق جدایی. به همین دلیل، بسیاری از نویسندگان، سودان جنوبی را نمونه‌ای از جدایی توافقی (Consensual Secession) می‌دانند، نه استقلال جبرانی.
ج) کوزوو
کوزوو یکی از مهم‌ترین و در عین حال پیچیده‌ترین پرونده‌های حقوق بین‌الملل معاصر است. پس از بحران‌های دهه ۱۹۹۰، شورای امنیت سازمان ملل متحد با تصویب قطعنامه ۱۲۴۴ (۱۹۹۹)، اداره موقت این سرزمین را به سازمان ملل متحد سپرد.
پس از اعلام استقلال در سال ۲۰۰۸، برخی دولت‌ها کوزوو را به رسمیت شناختند، در حالی که بسیاری دیگر از شناسایی آن خودداری کردند.
نکته مهم آن است که حتی بسیاری از دولت‌هایی که استقلال کوزوو را به رسمیت شناختند، تصریح کردند که کوزوو یک مورد استثنایی (Sui Generis) است و نباید به عنوان سابقه‌ای عام برای سایر ادعاهای جدایی تلقی شود. این موضع نشان می‌دهد که جامعه بین‌المللی از تبدیل این پرونده به یک قاعده کلی پرهیز کرده است.
د) کاتالونیا
در سال ۲۰۱۷، دولت محلی کاتالونیا همه‌پرسی استقلال برگزار کرد، اما دولت اسپانیا آن را مغایر قانون اساسی کشور دانست و بخش عمده جامعه بین‌المللی نیز از شناسایی استقلال کاتالونیا خودداری کرد.
این پرونده نشان می‌دهد که جامعه بین‌المللی، در شرایطی که امکان مشارکت سیاسی، انتخابات آزاد، خودمختاری و بهره‌مندی از حقوق اساسی وجود دارد، اصل تمامیت ارضی دولت‌ها را بر ادعای جدایی ترجیح می‌دهد.
هـ) کبک و اسکاتلند
پرونده‌های کبک در کانادا و اسکاتلند در بریتانیا نیز نشان می‌دهند که اختلافات مربوط به تعیین سرنوشت می‌تواند از طریق سازوکارهای قانون اساسی، گفت‌وگو و همه‌پرسی توافقی پیگیری شود.
در رأی دیوان عالی کانادا درباره جدایی کبک (Reference re Secession of Quebec, 1998) تصریح شد که حقوق بین‌الملل، به طور معمول، برای بخشی از جمعیت یک دولت دموکراتیک، حق جدایی یکجانبه ایجاد نمی‌کند و اصل، استفاده از سازوکارهای قانون اساسی، مذاکره و توافق است.
هرچند رأی دیوان عالی کانادا، رأی دیوان بین‌المللی دادگستری نیست، اما به دلیل تحلیل جامع حقوق بین‌الملل، در آثار دکترین جایگاه مهمی یافته و بارها مورد استناد قرار گرفته است.
و) ارزیابی رویه دولت‌ها
بررسی مجموعه این پرونده‌ها نشان می‌دهد که عملکرد دولت‌ها از الگوی واحدی پیروی نمی‌کند.
در تیمور شرقی، موضوع پایان اشغال و اجرای حق تعیین سرنوشت مطرح بود.
در سودان جنوبی، جدایی بر پایه توافق سیاسی و حقوقی انجام شد.
در کوزوو، بسیاری از دولت‌ها بر استثنایی بودن پرونده تأکید کردند.
در کاتالونیا، جامعه بین‌المللی از تمامیت ارضی اسپانیا حمایت نمود.
در کبک و اسکاتلند نیز راهکارهای قانون اساسی، مذاکره و توافق سیاسی در اولویت قرار گرفت.
ازاین‌رو، رویه دولت‌ها تاکنون عنصر لازم برای ایجاد یک قاعده عرفی عام درباره استقلال جبرانی را فراهم نکرده است. نه رویه عمومی و هماهنگ دولت‌ها (State Practice) شکل گرفته و نه اعتقاد مشترک آنان به وجود یک تعهد حقوقی (Opinio Juris) احراز شده است.
در نتیجه، بررسی عملکرد دولت‌ها نیز همان نتیجه‌ای را تأیید می‌کند که از مطالعه معاهدات بین‌المللی، اسناد سازمان ملل متحد، آرای دیوان بین‌المللی دادگستری و دکترین به دست آمد؛ یعنی استقلال جبرانی در وضعیت کنونی، هنوز به عنوان یک قاعده عمومی حقوق بین‌الملل شناخته نمی‌شود و هر پرونده باید بر اساس شرایط خاص حقوقی، تاریخی و واقعی خود، به صورت مستقل ارزیابی گردد.
۴. شرایط تحقق استقلال جبرانی در دکترین حقوق بین‌الملل
همان‌گونه که در مباحث پیشین بیان شد، حقوق بین‌الملل موجود (Lex Lata) استقلال جبرانی را به عنوان یک حق عام و مستقل به رسمیت نشناخته است. با وجود این، گروهی از نویسندگان حقوق بین‌الملل که امکان طرح این نظریه را در شرایط استثنایی می‌پذیرند، بر این نکته اتفاق نظر دارند که حتی در فرض پذیرش، استقلال جبرانی تنها در صورت تحقق شرایطی بسیار سخت و محدود قابل بررسی خواهد بود. این شرایط عمدتاً در آثار دکترین مطرح شده‌اند و نه در قالب قواعد الزام‌آور حقوق بین‌الملل.
الف) وجود یک ملت یا «مردم» (People)
نخستین شرط آن است که موضوع ادعا، یک «ملت» یا «مردم» به مفهوم حقوق بین‌الملل باشد. ماده ۱ مشترک میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی و میثاق بین‌المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، حق تعیین سرنوشت را برای «همه ملت‌ها» (All Peoples) به رسمیت شناخته‌اند، اما هیچ‌یک تعریف دقیقی از مفهوم «ملت» یا «مردم» ارائه نکرده‌اند.
ازاین‌رو، احراز وجود یک ملت باید با توجه به مجموعه‌ای از عوامل تاریخی، فرهنگی، اجتماعی، زبانی، سرزمینی و هویتی و بر پایه واقعیت‌های هر پرونده انجام شود. صرف وجود یک اقلیت قومی، زبانی یا مذهبی، به تنهایی برای تحقق این شرط کافی نیست.
ب) نقض شدید، گسترده و مستمر حقوق بنیادین
بیشتر نویسندگانی که استقلال جبرانی را قابل طرح می‌دانند، معتقدند اختلافات سیاسی، نابرابری‌های اقتصادی یا تبعیض‌های محدود، برای استناد به این نظریه کافی نیست.
به اعتقاد Antonio Cassese، Lee C. Buchheit و Allen Buchanan، تنها در صورتی می‌توان درباره استقلال جبرانی سخن گفت که نقض حقوق بنیادین به صورت شدید، سازمان‌یافته، گسترده و مستمر ادامه یافته باشد؛ مانند نسل‌کشی، جنایت علیه بشریت، پاکسازی قومی یا سرکوبی که موجودیت یک ملت را به طور جدی تهدید کند.
در این زمینه، کنوانسیون منع و مجازات جرم نسل‌کشی (۱۹۴۸) در ماده ۲ عناصر تشکیل‌دهنده جرم نسل‌کشی را بیان می‌کند و اساسنامه رم دیوان کیفری بین‌المللی (۱۹۹۸) نیز در مواد ۶، ۷ و ۸ به ترتیب نسل‌کشی، جنایت علیه بشریت و جنایات جنگی را تعریف کرده است. با این حال، هیچ‌یک از این اسناد وقوع این جرایم را به خودی خود موجب ایجاد حق استقلال جبرانی نمی‌دانند.
ج) محرومیت کامل از تعیین سرنوشت داخلی
یکی دیگر از مهم‌ترین شرایط، فقدان امکان تحقق تعیین سرنوشت داخلی (Internal Self-Determination) است.
اگر یک ملت بتواند از طریق مشارکت در حکومت، انتخابات آزاد، خودمختاری محلی، مراجعه به دادگاه‌های مستقل، اصلاحات قانون اساسی یا سایر سازوکارهای مسالمت‌آمیز، حقوق خود را پیگیری کند، استناد به استقلال جبرانی با دشواری جدی روبه‌رو خواهد بود.
از همین رو، بسیاری از نویسندگان، استقلال جبرانی را تنها در فرض از میان رفتن کامل امکان تحقق تعیین سرنوشت داخلی قابل بررسی می‌دانند.
د) استفاده از همه راهکارهای مسالمت‌آمیز
اصل حل‌وفصل مسالمت‌آمیز اختلافات، که در بند ۳ ماده ۲ و فصل ششم منشور ملل متحد مورد تأکید قرار گرفته است، اقتضا می‌کند که پیش از طرح هر ادعای استقلال، همه راهکارهای قانونی و مسالمت‌آمیز مورد استفاده قرار گرفته باشند.
بر این اساس، گفت‌وگو، مذاکره، میانجی‌گری، سازش، داوری، مراجعه به دادگاه‌های داخلی، بهره‌گیری از سازوکارهای منطقه‌ای و بین‌المللی و سایر روش‌های مسالمت‌آمیز باید پیش از طرح ادعای استقلال آزموده شده و بی‌نتیجه مانده باشند.
از دیدگاه دکترین، استقلال جبرانی ــ در صورت پذیرش ــ آخرین راه‌حل (Last Resort) است، نه نخستین گزینه.
هـ) رعایت اصول بنیادین حقوق بین‌الملل
حتی در فرض تحقق همه شرایط پیش‌گفته، اقدام برای استقلال نباید با قواعد آمره حقوق بین‌الملل (Jus Cogens) و سایر اصول بنیادین نظام حقوقی بین‌المللی تعارض داشته باشد.
بنابراین، توسل به نسل‌کشی، جنایت علیه بشریت، پاکسازی قومی، جنایات جنگی، تروریسم یا حملات عمدی علیه غیرنظامیان، تحت هیچ عنوانی نمی‌تواند مشروعیت حقوقی پیدا کند. قواعد آمره حقوق بین‌الملل نسبت به همه بازیگران، اعم از دولت‌ها و سایر طرف‌های درگیر، لازم‌الاجرا هستند.
و) ارزیابی جامعه بین‌المللی
هرچند مطابق نظریه غالب حقوق بین‌الملل، شناسایی بین‌المللی شرط ایجاد دولت نیست، اما موضع سازمان ملل متحد، دولت‌ها، سازمان‌های منطقه‌ای و سایر نهادهای بین‌المللی در ارزیابی وضعیت حقوقی هر پرونده اهمیت فراوان دارد.
بررسی پرونده‌هایی مانند کوزوو، سودان جنوبی، تیمور شرقی، کاتالونیا و کبک نشان می‌دهد که جامعه بین‌المللی تاکنون از پذیرش معیار واحدی درباره استقلال جبرانی خودداری کرده و هر وضعیت را بر اساس شرایط خاص همان پرونده ارزیابی نموده است.
در نتیجه، حتی نویسندگانی که استقلال جبرانی را از نظر نظری قابل تصور می‌دانند، آن را حقی مطلق، خودکار یا قابل اعمال در همه موارد تلقی نمی‌کنند. برعکس، آنان تحقق آن را منوط به اجتماع هم‌زمان شرایط یادشده دانسته و تأکید می‌کنند که استقلال جبرانی ــ در صورت پذیرش ــ محدودترین و استثنایی‌ترین راهکار حقوقی برای حمایت از ملت‌هایی است که هیچ راه مؤثر دیگری برای حفظ موجودیت و حقوق بنیادین خود در اختیار ندارند.
۵. ارزیابی حقوقی نظریه استقلال جبرانی
پس از بررسی مفهوم استقلال جبرانی، مبانی حقوقی، اسناد بین‌المللی، آرای دیوان بین‌المللی دادگستری، دیدگاه‌های موافق و مخالف، دکترین حقوق بین‌الملل، رویه دولت‌ها و شرایط فرضی تحقق این نظریه، اکنون می‌توان جایگاه آن را در چارچوب حقوق بین‌الملل معاصر مورد ارزیابی قرار داد.
در آغاز باید میان حقوق موجود (Lex Lata) و حقوق در حال تکوین یا پیشنهادی (Lex Ferenda) تفکیک روشنی برقرار کرد. این تفکیک، یکی از اصول بنیادین روش‌شناسی حقوق بین‌الملل است و از خلط میان قواعد الزام‌آور و نظریه‌های علمی جلوگیری می‌کند.
از منظر حقوق موجود (Lex Lata)، بررسی منشور ملل متحد، میثاق‌های بین‌المللی حقوق بشر، کنوانسیون منع و مجازات جرم نسل‌کشی، اعلامیه اصول حقوق بین‌الملل درباره روابط دوستانه (قطعنامه ۲۶۲۵ مجمع عمومی)، سایر اسناد سازمان ملل متحد و نیز آرای دیوان بین‌المللی دادگستری نشان می‌دهد که تاکنون هیچ قاعده صریح و الزام‌آوری که استقلال جبرانی را به عنوان یک حق عام به رسمیت شناخته باشد، ایجاد نشده است.
همچنین، بررسی بند ۱(ب) ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری نشان می‌دهد که برای شکل‌گیری عرف بین‌المللی، وجود دو عنصر اساسی، یعنی رویه عمومی دولت‌ها (State Practice) و اعتقاد دولت‌ها به الزام حقوقی آن (Opinio Juris) ضروری است. بررسی پرونده‌های کوزوو، تیمور شرقی، سودان جنوبی، کاتالونیا، کبک و سایر نمونه‌های مشابه نشان داد که تاکنون نه رویه‌ای یکنواخت و نه اعتقاد حقوقی مشترکی در این زمینه شکل نگرفته است. ازاین‌رو، استقلال جبرانی را نمی‌توان در وضعیت کنونی، بخشی از حقوق عرفی بین‌الملل دانست.
از سوی دیگر، بررسی دکترین نشان داد که گروهی از حقوقدانان برجسته، از جمله Antonio Cassese، Lee C. Buchheit و Allen Buchanan، امکان طرح استقلال جبرانی را در شرایط کاملاً استثنایی بررسی کرده‌اند. با وجود این، حتی این نویسندگان نیز آن را حقی مطلق یا قابل اعمال در همه موارد تلقی نمی‌کنند، بلکه تحقق آن را منوط به وجود شرایطی بسیار محدود، از جمله نقض شدید و مستمر حقوق بنیادین، محرومیت کامل از تعیین سرنوشت داخلی و ناکامی همه راهکارهای مسالمت‌آمیز می‌دانند.
در مقابل، James Crawford، Malcolm N. Shaw و Marcelo G. Kohen معتقدند که حقوق بین‌الملل موجود هنوز چنین حقی را به رسمیت نشناخته است و توسعه این نظریه، بدون وجود مبنای روشن حقوقی، می‌تواند موجب تضعیف ثبات و امنیت نظام بین‌المللی گردد.
همچنین بررسی نظر مشورتی دیوان بین‌المللی دادگستری درباره کوزوو (۲۰۱۰) نشان داد که دیوان صرفاً درباره انطباق اعلام استقلال با حقوق بین‌الملل اظهار نظر کرده و درباره وجود یا عدم وجود حق استقلال جبرانی تصمیمی اتخاذ نکرده است. بنابراین، استناد به این نظر مشورتی برای اثبات وجود چنین حقی، فراتر از حدود واقعی رأی دیوان خواهد بود.
از سوی دیگر، حقوق بین‌الملل معاصر به طور فزاینده‌ای بر حمایت از حقوق بشر، منع نسل‌کشی، منع جنایت علیه بشریت و حمایت از حق تعیین سرنوشت تأکید می‌کند. مواد ۱ و ۲ کنوانسیون منع و مجازات جرم نسل‌کشی (۱۹۴۸)، مواد ۶ و ۷ اساسنامه رم دیوان کیفری بین‌المللی (۱۹۹۸) و بندهای ۱۳۸ و ۱۳۹ سند نهایی اجلاس جهانی سران سازمان ملل متحد (۲۰۰۵)، نمونه‌هایی از این تحول هستند. با وجود این، هیچ‌یک از این اسناد مقرر نکرده‌اند که وقوع چنین جنایاتی، به طور خودکار موجب ایجاد حق استقلال جبرانی می‌شود.
از مجموع این بررسی‌ها می‌توان نتیجه گرفت که استقلال جبرانی، در وضعیت کنونی حقوق بین‌الملل، نه یک حق تثبیت‌شده و نه نظریه‌ای فاقد مبنای حقوقی است. این نظریه در مرز میان حقوق موجود و تحول احتمالی آینده حقوق بین‌الملل قرار دارد و جایگاه آن بیش از هر چیز، در حوزه تفسیر حقوقی، دکترین و پیشنهادهای مربوط به توسعه تدریجی حقوق بین‌الملل است.
بر این اساس، هرگونه ادعا درباره استقلال جبرانی باید به صورت موردی (Case by Case) و بر پایه معاهدات، عرف بین‌المللی، آرای قضایی، عملکرد دولت‌ها و واقعیت‌های خاص همان پرونده ارزیابی شود و نمی‌توان از چند پرونده استثنایی، قاعده‌ای عام برای همه وضعیت‌ها استخراج کرد. این رویکرد با اصول بنیادین حقوق بین‌الملل و روش‌شناسی حقوقی سازگارتر است و امکان ارزیابی بی‌طرفانه هر پرونده را فراهم می‌سازد.
۶. جمع‌بندی و نتیجه‌گیری
بررسی انجام‌شده در این فصل نشان داد که نظریه استقلال جبرانی (Remedial Secession) یکی از پیچیده‌ترین و مناقشه‌برانگیزترین مباحث حقوق بین‌الملل معاصر است؛ زیرا این نظریه در نقطه تلاقی دو اصل بنیادین قرار دارد: از یک سو، حق تعیین سرنوشت ملت‌ها که در بند ۲ ماده ۱ منشور ملل متحد و ماده ۱ مشترک میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی و میثاق بین‌المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی به رسمیت شناخته شده است و از سوی دیگر، اصل برابری حاکمیت دولت‌ها و اصل احترام به تمامیت ارضی و استقلال سیاسی کشورها که در بندهای ۱ و ۴ ماده ۲ منشور ملل متحد مورد تأکید قرار گرفته‌اند.
بررسی منابع اصلی حقوق بین‌الملل نشان داد که منشور ملل متحد، میثاق‌های بین‌المللی حقوق بشر، کنوانسیون منع و مجازات جرم نسل‌کشی (۱۹۴۸)، اعلامیه اصول حقوق بین‌الملل درباره روابط دوستانه (قطعنامه ۲۶۲۵ مجمع عمومی)، اسناد سازمان ملل متحد و آرای دیوان بین‌المللی دادگستری، هیچ‌یک استقلال جبرانی را به عنوان یک حق مستقل، عام و الزام‌آور به رسمیت نشناخته‌اند. بنابراین، از منظر حقوق موجود (Lex Lata)، چنین حقی هنوز در نظام کنونی حقوق بین‌الملل تثبیت نشده است.
در عین حال، بررسی دکترین حقوق بین‌الملل نشان داد که شماری از نویسندگان برجسته، از جمله Antonio Cassese، Lee C. Buchheit و Allen Buchanan، با تکیه بر حق تعیین سرنوشت، قواعد آمره حقوق بین‌الملل (Jus Cogens)، تعهدات عام‌الشمول (Obligations Erga Omnes) و تحول حقوق بشر، امکان طرح استقلال جبرانی را در شرایط کاملاً استثنایی بررسی کرده‌اند. در مقابل، James Crawford، Malcolm N. Shaw و Marcelo G. Kohen معتقدند که هیچ‌یک از منابع اصلی حقوق بین‌الملل تاکنون چنین حقی را ایجاد نکرده‌اند و توسعه این نظریه، بدون پشتوانه روشن حقوقی، می‌تواند ثبات و امنیت نظام بین‌المللی را با چالش مواجه سازد.
همچنین بررسی نظر مشورتی دیوان بین‌المللی دادگستری درباره کوزوو (۲۰۱۰)، رأی تیمور شرقی (۱۹۹۵)، رأی بارسلونا تراکشن (۱۹۷۰) و رأی نیکاراگوئه (۱۹۸۶) نشان داد که دیوان، ضمن تأکید بر اهمیت حق تعیین سرنوشت، تعهدات عام‌الشمول، منع توسل به زور و احترام به تمامیت ارضی، هرگز استقلال جبرانی را به عنوان یک قاعده عام حقوق بین‌الملل شناسایی نکرده است.
بررسی عملکرد دولت‌ها نیز همین نتیجه را تأیید می‌کند. مطالعه پرونده‌های تیمور شرقی، سودان جنوبی، کوزوو، کاتالونیا، کبک و اسکاتلند نشان داد که جامعه بین‌المللی تاکنون از ایجاد یک معیار واحد درباره استقلال جبرانی خودداری کرده و هر وضعیت را بر اساس شرایط خاص تاریخی، سیاسی و حقوقی همان پرونده ارزیابی نموده است. ازاین‌رو، دو عنصر لازم برای شکل‌گیری عرف بین‌المللی، یعنی رویه عمومی دولت‌ها (State Practice) و اعتقاد به الزام حقوقی (Opinio Juris)، هنوز در این زمینه تحقق نیافته است.
در نتیجه، می‌توان گفت که استقلال جبرانی در وضعیت کنونی حقوق بین‌الملل، نه یک حق تثبیت‌شده و نه نظریه‌ای فاقد مبنای حقوقی است. این نظریه در مرز میان حقوق موجود (Lex Lata) و حقوق در حال تکوین (Lex Ferenda) قرار دارد و تحول یا عدم تحول آن، به توسعه تدریجی رویه دولت‌ها، تصمیم‌های سازمان‌های بین‌المللی، آرای مراجع قضایی و شکل‌گیری احتمالی قواعد جدید حقوق بین‌الملل بستگی خواهد داشت.
از این رو، هرگونه ادعا درباره استقلال جبرانی باید با رعایت چند اصل اساسی مورد بررسی قرار گیرد: نخست، اتکا به منابع معتبر و اولیه حقوق بین‌الملل؛ دوم، تفکیک دقیق میان قواعد موجود و نظریه‌های دکترین؛ سوم، پرهیز از تعمیم پرونده‌های استثنایی به همه وضعیت‌ها؛ و چهارم، ارزیابی هر پرونده بر پایه اسناد، شواهد، رویه قضایی و واقعیت‌های خاص همان پرونده. تنها با رعایت این اصول می‌توان میان حمایت از کرامت انسانی و حقوق بنیادین ملت‌ها از یک سو، و حفظ ثبات، صلح و نظم حقوقی بین‌المللی از سوی دیگر، توازن برقرار کرد.